O Supremo Tribunal dos Estados Unidos está a analisar se os trabalhadores que processam os responsáveis pela gestão de um plano 401(k) têm de identificar investimentos com perfis de risco e retorno suficientemente semelhantes para servirem de referência. A decisão poderá redefinir o limiar para apresentar ações ao abrigo da Employee Retirement Income Security Act (ERISA) e influenciar a forma como patrocinadores de planos de reforma e consultores de investimento avaliam o risco de litígio.
O processo, Anderson v. Intel Corp. Investment Policy Committee, foi discutido em 6 de outubro, estando a decisão prevista para o próximo ano. Os juízes avaliam se os autores têm de demonstrar que investimentos alternativos poderiam ter gerado resultados superiores e qual o grau de semelhança exigido face aos fundos contestados.
Juízes analisam o grau de semelhança exigido
A disputa resulta de alterações introduzidas pelos fiduciários do plano da Intel nas opções de investimento do 401(k) da empresa. Os autores alegam que, após a recessão de 2008, os fiduciários acrescentaram fundos de cobertura e fundos de private equity a algumas opções, afastando-se das práticas aceites de gestão profissional de investimentos e violando os deveres previstos na ERISA.
Winston Anderson, antigo trabalhador da Intel, apresentou a ação em 2019. Mais tarde, indicou um fundo de índice ligado ao S&P 500 e fundos disponibilizados pela gestora Morningstar como referências para avaliar os investimentos da Intel. Um tribunal federal da Califórnia rejeitou o processo, considerando que os autores não tinham apresentado uma “referência significativa”. O Tribunal de Apelações do Nono Circuito confirmou essa decisão.
Os advogados de Anderson defendem que os tribunais devem deixar de aplicar o critério da “referência significativa”, utilizado por vários tribunais federais de recurso. Durante a audiência, os juízes procuraram determinar quais as características que um investimento comparável deve ter para permitir avaliar se a gestão foi imprudente.
A juíza Elena Kagan sugeriu que o tribunal poderia exigir que as referências fossem “substancialmente semelhantes”, sem impor uma correspondência exata, deixando alguns critérios para apreciação dos tribunais inferiores. A juíza Amy Coney Barrett questionou se a exigência de objetivos e estratégias idênticos poderia levar os tribunais inferiores a concluir que os autores têm de encontrar um “gémeo” quase idêntico do fundo contestado.
Risco e retorno são centrais na comparação
Will Delaney, responsável pela área de ERISA da Groom Law Group, afirmou que os juízes pareciam considerar insuficiente uma simples comparação com um fundo de melhor desempenho. Os autores poderão também ter de explicar se a alternativa proposta apresenta características comparáveis de risco e retorno.
Os consultores de investimento analisam normalmente o comportamento dos fundos em diferentes ciclos e condições de mercado, explicou Delaney. Uma ação baseada apenas no facto de um fundo ter superado outro, sem ter em conta os riscos assumidos ou os perfis de retorno dos investimentos, pode ignorar o efeito das condições de mercado no desempenho.
O critério adotado poderá influenciar a forma como os autores estruturam processos sobre gestão de investimentos e como patrocinadores de planos e consultores analisam e documentam as opções disponíveis. Uma exigência menos elevada para aceitar referências comparáveis poderia expor as entidades ligadas aos planos a um maior número de ações. Já uma exigência de semelhança estreita poderia dificultar a demonstração de que uma escolha de investimento foi imprudente.
Decisão pode delimitar ações contra fiduciários
Jordan Bock, advogado especializado em recursos na Goodwin Procter, em Boston, apresentou uma petição como amicus curiae pela Câmara de Comércio dos EUA no processo da Intel. Segundo Bock, a decisão poderá influenciar o grau de escrutínio aplicado pelos juízes às escolhas de investimento, a forma como os patrocinadores avaliam a sua potencial responsabilidade e o risco de litígio enfrentado pelos consultores de investimento.
Bock advertiu que o tribunal poderá proferir uma decisão limitada, sem definir com precisão o que constitui uma “referência significativa”. Em processos recentes relacionados com a ERISA, o Supremo Tribunal alterou por vezes de forma relevante a interpretação da lei; noutros casos, determinou que os tribunais inferiores continuassem a aplicar os critérios existentes.
Processo não deverá decidir sobre fundos alternativos
Embora a ação tenha contestado inicialmente a inclusão de fundos de cobertura e de private equity nas opções do 401(k) da Intel, nem Bock nem Delaney esperam que o Supremo Tribunal decida diretamente se esses investimentos alternativos são adequados para planos de reforma. Em março, o Departamento do Trabalho propôs uma regra que concederia proteção jurídica aos patrocinadores de planos que recomendem investimentos alternativos em contas 401(k) e noutras contas semelhantes.
Delaney afirmou que, em geral, os tribunais não consideram uma categoria de investimento imprudente ao abrigo da ERISA apenas devido à sua natureza. Se os autores contestarem um investimento alternativo, como um fundo de cobertura, com base num desempenho fraco, terão de apresentar um comparável com objetivo e finalidade de investimento semelhantes. Um produto conservador e estável, baseado no valor nominal, poderá não ser uma referência adequada para um fundo de cobertura.
O processo concentra-se, assim, na forma como as comparações de investimentos devem ser feitas em litígios ao abrigo da ERISA, e não na possibilidade de incluir fundos de cobertura ou private equity em contas de reforma. A decisão, esperada para o próximo ano, deverá clarificar que provas os trabalhadores têm de apresentar sobre a semelhança das referências para poderem avançar com estas ações.